一、案情簡(jiǎn)介

　　犯罪嫌疑人克瑞斯,男,40歲,理發(fā)店老板,被害人曲瑞可,農(nóng)村女孩,15周歲,生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單、無性經(jīng)歷,與克瑞斯的妻子有親戚關(guān)系。曲瑞可經(jīng)人介紹到克瑞斯的理發(fā)店做學(xué)徒工,剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點(diǎn)多,克瑞斯要教曲瑞可做足療,便帶曲瑞可到三樓的一間房子內(nèi),克瑞斯見曲瑞可穿牛仔褲,以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣,然后讓曲瑞可躺在按摩床上?？巳鹚箵崦鹂赏炔俊⒏共?、背部并按摩,曲瑞可昏昏然。之后,克瑞斯趁機(jī)脫去曲瑞可衣服,撫摸、親吻曲瑞可乳房。曲瑞可感覺暈乎乎的,渾身沒有力氣反抗。后克瑞斯趁機(jī)與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，曲瑞可恍然醒悟，大罵克瑞斯是色狼，并打電話給其父母說明此事,其父母當(dāng)即報(bào)警。

 

　　二、 爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　關(guān)于本案,形成了罪與非罪的爭(zhēng)論。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：克瑞斯的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由在于克瑞斯的行為沒有違背曲瑞可的意志，在實(shí)施足療過程中，曲瑞可產(chǎn)生性欲,繼而兩人欲發(fā)生性關(guān)系,是很正常的事實(shí),克瑞斯既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規(guī)定的強(qiáng)奸手段來實(shí)現(xiàn)發(fā)生性關(guān)系的目的,不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理,在參加討論的人員中大多支持該觀點(diǎn);

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：克瑞斯的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由在于克瑞斯先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的曲瑞可因生理原因自然喪失反抗能力,不能反抗,繼而發(fā)生性關(guān)系?？巳鹚沟男袨檫`背了婦女的意志，也符合強(qiáng)奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點(diǎn)。
 

　　三、 評(píng)析意見

　　第一種觀點(diǎn)：以下摘選自《如何理解強(qiáng)奸罪中的“其他手段”》強(qiáng)奸罪中的“其他手段”是強(qiáng)奸罪中規(guī)定的除“暴力”、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點(diǎn)認(rèn)為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段。福田崗廈律師認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)容易將是否違背婦女意志過于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響。而根據(jù)1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫。有學(xué)者認(rèn)為，“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度。”福田崗廈律師同意該觀點(diǎn)。
 

　　“不知反抗”具體指二種情況：（1）是意識(shí)不清楚，比如睡著了、昏迷了等（2）意識(shí)清楚的，但被騙奸。比如認(rèn)為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這里的騙奸是需要婦女對(duì)發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如跟丈夫發(fā)生性關(guān)系是天經(jīng)地義的事，發(fā)生性關(guān)系能夠治病等。如果婦女對(duì)發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)未認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不能認(rèn)為是騙奸，比如以次日會(huì)跟婦女結(jié)婚登記為名發(fā)生性關(guān)系。“不敢反抗”主要是指一些處境對(duì)女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒有明確的“脅迫”手段，但即便沒有“脅迫”手段，由于女人處于一種不利的境地，認(rèn)為“不從”他可能會(huì)遭受很大的傷害和損失，進(jìn)而“不敢反抗”。“不能反抗”是指意識(shí)清楚的，但是因?yàn)樯眢w原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒后無力反抗，只會(huì)輕輕的說“不要，不要”。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識(shí)，生理上也抗拒不了。
 

　　本案中，如果要認(rèn)定為“其他手段”，一般只能歸類在因?yàn)樯碓?ldquo;不能反抗”或者“不知反抗”這類，一種是因?yàn)榘茨Α崦却碳?，讓被害人生理上產(chǎn)生無法抗拒的刺激，在實(shí)務(wù)中對(duì)這類認(rèn)定非常嚴(yán)苛，需要證實(shí)按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫(yī)學(xué)上需要鑒定是否足以讓人生理上產(chǎn)生無法控制的機(jī)理，類似于“春藥”。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產(chǎn)生幻覺、昏迷、催眠等生理狀態(tài)，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學(xué)鑒定。你比如實(shí)踐中有些利用毒品等藥物實(shí)施強(qiáng)奸的案件，一般都很難以認(rèn)定，吸食毒品后產(chǎn)生了一定興奮感，是否足以讓人產(chǎn)生幻覺“不知反抗”或者產(chǎn)生興奮感“不能反抗”，在證明方面存在困難。
 

　　因此，本案在查明這些細(xì)節(jié)之前就得出認(rèn)定強(qiáng)奸罪的結(jié)論顯然是不符合實(shí)務(wù)操作的。而如果只是因?yàn)榘茨Χ屓伺d奮提高性欲，那一般是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。實(shí)踐中，只有論證一些按摩穴位能導(dǎo)致人短暫的昏睡或者產(chǎn)生幻覺、意識(shí)不清楚才可以認(rèn)定，因?yàn)槲覀兛催^一些人對(duì)動(dòng)物某些部位的按摩，能讓動(dòng)物短暫的昏睡，像被點(diǎn)穴了一般，相信人體也存在這種機(jī)理，但需要科學(xué)的鑒定。但如果認(rèn)為被害人只是15周歲，認(rèn)為接近14周歲，人生閱歷又簡(jiǎn)單去論證容易“被強(qiáng)奸”的話，這種論證方式是不正確的。
 

　　第二種觀點(diǎn)：福田崗廈律師贊同第二種觀點(diǎn),認(rèn)為該案中克瑞斯的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪?？巳鹚沟男袨榧确?ldquo;違背婦女意志”的要件,又符合強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。關(guān)于本案，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)，其一為如何理解刑法中強(qiáng)奸罪的“違背婦女意志”；其二為如何理解強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。
 

　　福田崗廈律師認(rèn)為,這兩個(gè)問題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面。理由在于,違背婦女意志,是刑法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪的一個(gè)至關(guān)重要的要素,是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的難點(diǎn)所在,是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必備要件,而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài),是違背婦女意志的客觀表現(xiàn)。此外，刑法第236條規(guī)定,以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑,，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。從刑事立法者設(shè)立強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益來看,該罪所要保護(hù)的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權(quán)利,因而,違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此,強(qiáng)奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài)。因此,認(rèn)定強(qiáng)奸罪的行為方式與認(rèn)定違背婦女意志是等值的。
 

　　從刑法第236條的規(guī)定來看,刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對(duì)方不能反抗,強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系;通過脅迫手段使對(duì)方不敢反抗,實(shí)現(xiàn)與婦女發(fā)生性關(guān)系;利用其它手段使對(duì)方不知反抗,與婦女發(fā)生性關(guān)系,其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài)。其中,通過暴力手段實(shí)施的奸淫行為,違背了婦女意志，一般不會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，而通過脅迫手段和其它手段和婦女發(fā)生性關(guān)系，如何認(rèn)定違背婦女意志，常常會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
 

　　從本案案情看，克瑞斯的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是克瑞斯的行為是否屬于強(qiáng)奸罪中“以其他手段”實(shí)施奸淫的行為。上文福田崗廈律師已經(jīng)談到,在強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的行為與強(qiáng)奸罪的行為方式實(shí)質(zhì)上為一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面。所以，本案中要解決的問題即為克瑞斯以教曲瑞可做足療的名義按摩、撫摸以及親吻曲瑞可使曲瑞可基于生理原因產(chǎn)生性欲,克瑞斯趁機(jī)與曲瑞可發(fā)生性關(guān)系，是否屬于違背婦女(曲瑞可)意志的行為。
 

　　福田崗廈律師認(rèn)為,曲瑞可僅僅15周歲,屬未成年人,其性防衛(wèi)意識(shí)較弱，在克瑞斯實(shí)施所謂的足療行為后,曲瑞可基于自然的生理原因,產(chǎn)生性沖動(dòng),完全喪失性防衛(wèi)能力,克瑞斯趁機(jī)與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系,克瑞斯先前實(shí)施的行為可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,其違背了曲瑞可的意志。因?yàn)槟陜H15歲的曲瑞可到克瑞斯的理發(fā)店學(xué)習(xí)技術(shù)的當(dāng)晚,克瑞斯聲稱教其做足療,曲瑞可一方面是來學(xué)習(xí)的,另一方面又因?yàn)榕c克瑞斯妻子有親屬關(guān)系且年齡尚輕,綜上情況,曲瑞可當(dāng)時(shí)既缺乏理解克瑞斯行為性質(zhì)的能力又缺乏防衛(wèi)克瑞斯的意識(shí)。在克瑞斯的一番按摩、撫摸及親吻后,年幼的曲瑞可更是進(jìn)入無知覺狀態(tài),完全喪失反抗能力,不知反抗,克瑞斯才趁機(jī)與曲瑞可發(fā)生了性關(guān)系。因此,克瑞斯的先前行為是違背婦女意志的,等言之,克瑞斯的先前行為可以認(rèn)定為刑法236條強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。
 

　　需要說明的是,是否有性防衛(wèi)意識(shí)是判斷是否違背了婦女意志的前提。刑法236條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系,無論女方是否自愿,均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)于強(qiáng)奸幼女的情形,并非不要求具備違背婦女意志的要件,而是因?yàn)椴粷M14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識(shí),立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關(guān)系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邚谋Ｗo(hù)少女的根本立場(chǎng)出發(fā),認(rèn)為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系,是對(duì)幼女的侵犯與傷害。
 

　　既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識(shí),那么認(rèn)為剛滿15周歲且生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單的少女系相對(duì)缺乏性防衛(wèi)意識(shí),是可以為一般人所接受的。因此,可以認(rèn)為曲瑞可相對(duì)缺乏性防衛(wèi)意識(shí)。假如,克瑞斯的按摩、撫摸行為針對(duì)的是18周歲以上的女性,或者有過性經(jīng)歷的14周歲以上的女性,那么在克瑞斯實(shí)施其行為前或行為時(shí),對(duì)方是有性防衛(wèi)意識(shí)的,若在克瑞斯行為當(dāng)時(shí)表示反對(duì),此時(shí)若克瑞斯強(qiáng)行與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系,則構(gòu)成強(qiáng)奸。若對(duì)方未表示反對(duì),女方雖然經(jīng)過克瑞斯的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進(jìn)入不知反抗的狀況,但其對(duì)克瑞斯的先前行為的性質(zhì)是有正確的認(rèn)識(shí)的,因而,克瑞斯先前實(shí)施的行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,克瑞斯不構(gòu)成犯罪。這兩種結(jié)論均不會(huì)有疑問。
 

　　而本案的事實(shí)在于,克瑞斯的行為實(shí)施在生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識(shí)的曲瑞可身上,曲瑞可不能理解克瑞斯的行為性質(zhì),克瑞斯所實(shí)施的按摩、撫摸等行為使曲瑞可處于不知反抗的境況,因此,克瑞斯的先前行為使曲瑞可處于不知反抗的狀況,可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。綜上，克瑞斯的行為符合強(qiáng)奸罪的行為特征,亦違背了曲瑞可的性自由意志。因此,克瑞斯的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。上海刑事辯護(hù)律師事務(wù)所