隨著檢察機關涉案企業(yè)合規(guī)試點改革的不斷推進，國內學界及業(yè)界日益關注企業(yè)合規(guī)激勵尤其是刑事合規(guī)激勵（刑法激勵）的關鍵作用。然而，目前不少學者只是概念性地指出刑法激勵機制對于企業(yè)合規(guī)的關鍵作用，對于刑法激勵機制的政策理念、主要內容、核心制度等內涵方面，尚鮮有闡述，理論研究及實踐經驗還難以為這些發(fā)展性、內涵式問題的深度歸納提供足夠的素材支撐及思辨歷練，因而有關企業(yè)合規(guī)的借鑒性研究十分必要。鑒于此，本文以全球視野考察企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展歷程及其激勵制度的生成完善，進而揭示并證明單位犯罪刑事責任追究的預防轉型才是刑事合規(guī)的核心制度。就我國而言，構建刑事合規(guī)激勵制度當中應當高度重視單位犯罪刑事責任追究的預防轉型這一戰(zhàn)略考量及焦點問題，努力從刑法、刑事訴訟法與涉企刑事司法等多個層面，確立單位犯罪刑事責任追究預防轉型的理性目標及實現(xiàn)路徑，構建符合中國國情的刑事合規(guī)法律制度。

       以全球視野考察企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展歷程及其激勵制度的生成完善，可以揭示并證明單位犯罪刑事責任追究的預防轉型才是刑事合規(guī)的核心制度。 與自然人犯罪不同，企業(yè)等單位犯罪屬于組織性犯罪，其犯罪原因除體制機制、社會環(huán)境等宏觀原因之外，主要由于企業(yè)內控合規(guī)及企業(yè)文化等組織性內部因素，這些內部致罪因素具有當前性和可控制性。

　　單位犯罪刑事責任追究預防轉型的全球發(fā)展

　　從全球視野看，單位犯罪刑事責任追究的預防轉型發(fā)端于20世紀80年代，其后發(fā)展至今已經成為全球趨勢。20世紀90年代以來各國刑法紛紛實現(xiàn)了單位犯罪刑事責任追究的預防轉型，主要表現(xiàn)為如下三個方面：
 

　　一是多數(shù)國家已經在刑法總則性制度層面兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。一方面，一些國家于20世紀90年代或21世紀初兌現(xiàn)了刑法總則性制度中單位犯罪刑事責任追究的預防轉型；另一方面，由于加入了國際反腐公約以及南美、非洲等地區(qū)性反腐公約，部分發(fā)展中國家迄今也已經在國內法上兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。
 

　　二是眾多國家已經在刑法分則罪名層面兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。目前，這一情形主要適用于安全、反腐、金融等少數(shù)重點敏感領域，具體措施是規(guī)定適用于這些領域的主要由單位主體構成的不合規(guī)型新罪名。如在企業(yè)反腐領域，南非《2004年預防和懲治腐敗行為法》第34條規(guī)定了一個可以適用于單位主體的新罪名“未能報告腐敗行為罪”。英國《2010年賄賂法》第7條也規(guī)定了一個全新的罪名“商業(yè)組織未能預防賄賂罪”。
 

　　三是相關反腐國際公約及地區(qū)性公約日益注重在反腐戰(zhàn)略高度看待和把握單位犯罪刑事責任追究的預防轉型這一焦點問題。這方面，典型的就是2002年7月開始生效的《OECD關于腐敗的刑法公約》這一反腐領域影響深遠的國際公約中的相關規(guī)定。該公約的主要內容集中在兩個方面：首先，在反腐戰(zhàn)略層面將國家反腐頂層設計及內容框架劃分為國家層面需要采取的措施、國際合作、對公約實施的監(jiān)督三個層次，其中將國家層面需要采取的措施置于首要位置。其次，將公司刑事責任的預防轉型置于“國家層面需要采取的措施”的中心地位。尤其是，該公約第18條第2款專門規(guī)定了法人未能制定實施犯罪預防性制度的刑事責任：各成員國應當采取必要措施確保法人因為法人內部缺乏監(jiān)督可能導致腐敗犯罪的發(fā)生而承擔刑事責任。以上可見，《OECD關于腐敗的刑法公約》在企業(yè)反腐領域高度重視國家層面的責任擔當以及涉企刑法的創(chuàng)新發(fā)展，同時將公司刑事責任內涵及追究的預防轉型置于“國家層面需要采取的措施”的中心地位，進而就公司刑事責任追究預防轉型予以明確規(guī)定。
 

　　單位犯罪刑事責任追究預防轉型是刑事合規(guī)的核心制度

　　何謂合規(guī)？國際社會有一個經典的表述：“合規(guī)就是預測、識別和解決管理風險及道德風險，同時重構制度以完善合規(guī)。”可見，企業(yè)合規(guī)尤其是作為其升級版本的刑事合規(guī)蘊含并呼喚相關基礎性、配套性法律制度的創(chuàng)新性發(fā)展及規(guī)模性調適。鑒于此，下文在前述探討單位犯罪刑事責任追究預防轉型的演變歷程及表現(xiàn)樣態(tài)的基礎上，進一步探討單位犯罪刑事責任追究預防轉型的關聯(lián)屬性，以期全面而準確地把握單位犯罪刑事責任追究預防轉型對于刑事合規(guī)的價值意義。
 

　　1.單位犯罪刑事責任追究預防轉型是監(jiān)管型企業(yè)犯罪對策的必然要求。從國際社會看，如下三個方面促成了人們在企業(yè)犯罪應對當中日益重視監(jiān)管方法的采用。一是雖然處罰企業(yè)犯罪的經濟刑法日益嚴厲，但企業(yè)犯罪依然高發(fā)，這表明單純依賴嚴厲刑罰的傳統(tǒng)企業(yè)犯罪對策遇到了瓶頸，應當開辟新的預防性對策。二是由于以往企業(yè)防控內部腐敗的內控機制往往缺乏預防特定風險的針對性及有效性，使企業(yè)內部腐敗依然頻發(fā)，這造成了所謂的“虛假安全感”。三是政府部門和司法機關受到介入條件、配套資源等因素的制約，在監(jiān)管企業(yè)腐敗方面難以完全勝任社會的期待和信賴。鑒于此，20世紀90年代以來，國際社會日漸形成了一種關于應對企業(yè)腐敗犯罪的基礎性認知，即企業(yè)犯罪之法律應對的關鍵不是刑罰而是監(jiān)管。顯然，企業(yè)監(jiān)管型理念制度滲透到經濟刑法當中，就必然要求采用組織模式的企業(yè)刑事責任制度，即將企業(yè)刑事責任的依據或基石奠基于組織監(jiān)管，而不是傳統(tǒng)的企業(yè)中高層員工的違法行為、危害結果及其因果關系。
 

　　2.單位犯罪刑事責任追究預防轉型是反腐敗刑法的核心內容。從全球觀察，單位犯罪刑事責任追究預防轉型有著較為深刻的社會背景及知識支撐，這就是20世紀80年代起源于美歐發(fā)達國家的“合規(guī)運動”。由此，“合規(guī)運動”得以成為過去幾十年以來全球商業(yè)領域的重大風向，一方面使得犯罪預防成為企業(yè)法治及企業(yè)管理的時代主題；另一方面也對各國經濟刑法的發(fā)展嬗變帶來顯著影響。如德國法學家克勞斯·蒂德曼于20世紀80年代末提出了經濟刑法的刑法整合問題，認為一方面經濟刑法以公司企業(yè)這一組織性主體為規(guī)制對象，同時以公司腐敗的組織性預防制度為著力方向；另一方面，為了適應這一趨勢要求，應當針對經濟刑法進行相應的系統(tǒng)性整合。蒂德曼進而認為，不到位的組織監(jiān)管就是企業(yè)刑事責任的核心內容。蒂德曼的觀點同樣深刻影響著歐盟其他反腐規(guī)約及軟法指引的制定出臺，而且20世紀90年代以后制定的《聯(lián)合國反腐敗公約》和南美、非洲等國際及地區(qū)性反腐規(guī)約也體現(xiàn)了類似的企業(yè)責任理念。

　　3.單位犯罪刑事責任追究預防轉型是責任制度中結構性區(qū)分自然人與單位的邏輯結果。刑事責任基礎理念及內涵建構，特別需要考慮自然人與單位這一主體劃分的結構性意義。犯罪學研究表明，企業(yè)等組織單位有著與自然人顯著不同的犯罪原因、責任內涵及預防路徑。自然人犯罪傳統(tǒng)上以“街頭犯罪”為標志，其犯罪原因主要源于人格環(huán)境，如家庭環(huán)境、學校教育等，性質上具有回溯性和非當前控制性；與此不同，企業(yè)等單位犯罪屬于組織性犯罪，其犯罪原因除體制機制、社會環(huán)境等宏觀原因之外，主要由于企業(yè)內控合規(guī)及企業(yè)文化等組織性內部因素，這些內部致罪因素具有當前性和可控制性。通過上述分析可得出兩個啟示：一是需要結構性審視和區(qū)分自然人犯罪及企業(yè)單位犯罪的犯罪原因及其刑事責任內涵，尤其是應當聚焦公司企業(yè)的組織性特點來構建公司企業(yè)的刑事責任制度；二是著力構建防控公司企業(yè)腐敗的預防性制度即企業(yè)合規(guī)法律制度；三是應當在結構性區(qū)分自然人主體、單位主體的基礎上構建內涵方面區(qū)分度顯著的刑事責任制度架構。

　　4.單位犯罪刑事責任追究預防轉型是有效激勵合規(guī)計劃的關鍵性制度。如何激勵企業(yè)主動和有效制定實施合規(guī)計劃？這就涉及到國家合規(guī)制度頂層設計中的重點乃至關鍵問題。國家激勵企業(yè)合規(guī)的方法措施較多，主要分為行政激勵措施和刑法激勵措施兩種類型。當代國際社會激勵合規(guī)計劃的普遍做法是以刑法激勵為后盾，以行政激勵為主體。尤其是，包括理論界、實務界在內的各個方面日益意識到，單純的行政性激勵措施難以給合規(guī)激勵足夠的力度，行政性激勵措施依然需要刑法激勵這一最為嚴厲的兜底性激勵的協(xié)同保障。總之，單位犯罪刑事責任追究預防轉型是有效激勵合規(guī)計劃的關鍵性制度，這已經成為國際社會理論認知及制度理念中的鮮明共識。

 

　　如何實現(xiàn)我國單位犯罪刑事責任追究預防轉型

　　前述研究表明，企業(yè)合規(guī)建設當中需要高度重視合規(guī)計劃的刑法激勵及單位刑法的系統(tǒng)整合這一焦點問題，尤其是國家刑法層面需要及早確立和兌現(xiàn)單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。當前，我國理論界、實務界已經日益意識到企業(yè)合規(guī)刑法激勵機制不暢這一突出問題，然而對于刑法激勵的主要內容尤其是核心制度等內涵問題卻語焉不詳。基于前述關于企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展性研究及規(guī)律性認知，筆者認為我國企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)法律制度建設需要盡快完成兩方面工作：一是盡快出臺企業(yè)合規(guī)的基礎性制度，如合規(guī)計劃相關標準、事前事后評估制度等；二是著力構建企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度，尤其是亟待兌現(xiàn)單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。以下從刑法總則、刑法分則及涉企刑事司法三個層面予以進一步探討：

　　一是刑法總則有關單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。眾所周知，我國刑法總則第四節(jié)只有兩個條文（第30條、第31條）規(guī)定單位犯罪刑事責任問題。其中，規(guī)定單位犯罪刑事責任的實體法律是第30條，除了以上刑法條文以外，近年來最高法和最高檢先后發(fā)布了一系列關于認定單位犯罪的司法解釋。這些司法解釋認為，構成單位犯罪除了具備能夠代表單位的相關人員實施了犯罪行為這一客觀要件之外，還要具備相應的身份條件及主觀條件。由此可見，我國刑法總則并未就單位犯罪刑事責任的實體內涵及相關要件進行規(guī)定，同時司法解釋依然秉持傳統(tǒng)的自然人犯罪模式理解和規(guī)定單位主體的刑事責任內涵，其理念比較陳舊且難以形成關于企業(yè)合規(guī)的有力支撐與有效激勵。鑒于此，及早確立單位犯罪總則性規(guī)定的預防轉型這一目標應當成為我國企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)法律制度創(chuàng)新發(fā)展中的重點。就此，可以采取兩種方式予以兌現(xiàn)：一是短期考慮可采用刑法修正案的方式就單位犯罪刑事責任追究的預防轉型作出明確的綱領性規(guī)定；二是長遠考慮可就自然人、單位兩種主體的刑事責任內涵、認定辦法、刑事責任與企業(yè)合規(guī)計劃之間的關系、刑罰處罰等具體內容作出框架性規(guī)定，由此實現(xiàn)自然人、單位兩種主體刑事責任內涵及其認定處罰等予以結構性區(qū)分及系統(tǒng)性規(guī)定。具體說，作為短期考慮之辦法，可以在刑法總則中吸納如下內容：單位犯罪在犯罪構成以及刑事責任認定方面有別于自然人犯罪。單位刑事責任的內涵不僅包括企業(yè)主要管理者為了實現(xiàn)法人之利益而實施的違法行為，還包括由于企業(yè)主要領導在監(jiān)管控制方面的缺失，致使處于其監(jiān)管之下的企業(yè)成員為了實現(xiàn)法人之利益而實施的違法行為。當然，在單位犯罪刑事責任的具體裁量制度中，也應當以合規(guī)計劃為中心設計相應的操作性制度。
 

　　二是刑法分則罪名中單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。以賄賂罪名為例，我國刑法分則第八章“貪污賄賂罪”專門規(guī)定了受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、介紹賄賂罪等八個罪名。其中，刑法第387條規(guī)定的“單位受賄罪”是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的行為。根據該條規(guī)定，單位受賄罪與刑法第385條所規(guī)定的受賄罪的不同之處有二：一是索取他人賄賂的也要求為他人謀取利益；二是要求情節(jié)嚴重。此外，刑法第387條規(guī)定，構成單位受賄罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以五年以下有期徒刑或者拘役。筆者認為，我國刑法分則中的單位行賄罪、單位受賄罪等單位主體賄賂罪存在著明顯的自然人刑事責任模式，依然未能就自然人與單位主體兩種類型之主體的刑事責任內涵進行結構性區(qū)分，尤其是未能考慮到企業(yè)等單位的組織性特點，未能構建起符合組織結構特點的單位賄賂責任性罪名規(guī)定。筆者認為，單位受賄罪應當包括兩種類型：一是單位主要責任人員以單位名義且為了單位利益實施賄賂犯罪的，單位構成受賄罪；二是單位沒有制定實施有效合規(guī)計劃而導致單位相關人員在經營中實施賄賂犯罪的，單位也構成單位受賄罪。只有作出這樣的規(guī)定，才能實現(xiàn)我國刑法總則中的單位反腐敗重點罪名刑事責任內涵的預防轉型。

　　三是涉企刑事司法制度及實踐的預防轉型。當前，能動司法檢察日益成為我國司法檢察的研究熱點和探索重點?？梢哉f，涉企刑事司法檢察應當成為探索推進能動司法檢察的重點場域。當前，我國檢察機關在探索涉案企業(yè)合規(guī)試點改革當中，要注意積極樹立諸如“起訴策略”這樣的創(chuàng)新性的涉企刑事司法理念。實際上，全球視野企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)考察研究表明，合規(guī)計劃的司法延伸以及單位犯罪刑事責任追究的預防轉型為我國思考和歸納涉企刑事司法創(chuàng)新理念提供了良好契機。一方面，全球視野下企業(yè)反腐合規(guī)研究使我們認識到，企業(yè)反腐擔當及內控合規(guī)尤其是單位犯罪刑事責任追究的預防轉型，使得涉企刑事司法擁有了前所未有的大格局、新姿態(tài)和新面貌，催生了刑事司法中企業(yè)更多的獲得感，凝結生成了“起訴策略”這一重要理念；另一方面，國家可以在“起訴策略”這一新的理念指導下針對傳統(tǒng)的涉企刑事實體法律、刑事訴訟制度、涉企刑事司法制度進行新的反思、歸納和重構。具體說，涉企刑事司法中的“起訴策略”富有多個方面的價值意蘊：首先，由于一方面公司企業(yè)作為組織形態(tài)有著預防內部腐敗的組織性空間及拓展性機制，另一方面單位犯罪刑事責任認定聚焦于以企業(yè)合規(guī)計劃為中心的組織化機制，因而使得涉企刑事司法擁有了更為豐富的內涵考量及更多的裁量空間，涉企刑事司法的自身價值功能更加彰顯。其次，涉企起訴制度需要更多地依據事后合規(guī)計劃及事前合規(guī)計劃，從而催生推動企業(yè)合規(guī)制度的不斷完善及系統(tǒng)呈現(xiàn)，使得企業(yè)合規(guī)成為企業(yè)反腐中的戰(zhàn)略內涵和發(fā)展方向。再次，“起訴策略”面向涉企刑事司法拓展延伸并進而影響單位刑法，尤其是牽引帶動涉企刑法總則、分則性制度的嬗變完善。就我國涉企刑事司法而言，應當著力探索研究確立“起訴策略”理念的必要性和可能性，同時考慮在“起訴策略”的理念指導下采取涉企刑事司法的擔當態(tài)度及創(chuàng)新思路，從而在涉企刑事司法層面努力體現(xiàn)能動司法檢察的生動樣態(tài)。