我國《刑法》第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆者，可以從輕或者減輕處罰。”《刑法》中的這種規(guī)定引發(fā)了各大律師廣泛的思考和討論，這就使得原本就有著許多特殊性的教唆犯變得更加復(fù)雜，因此福強(qiáng)路刑事律師對之進(jìn)行深入的研究和思考是十分必要的。

　　質(zhì)疑和反思

　　由以上的各種觀點可以看出，因教唆犯引發(fā)的爭論可謂是仁者見仁，智者見智，這其中不乏真知灼見，但也存在著不少缺陷。福強(qiáng)路刑事律師將在下文中提出其中存在的問題，并針對教唆犯的性質(zhì)和教唆犯的停止形態(tài)提出自己的觀點。
 

　　第一，關(guān)于教唆犯的性質(zhì)。上文中關(guān)于教唆犯的性質(zhì)的觀點大都是針對傳統(tǒng)的共犯中教唆犯而言的，很多學(xué)者都對之進(jìn)行了批判地分析，認(rèn)為教唆犯從屬性說，立足于客觀主義立場，無視行為人之主觀惡意，割裂了主觀和客觀的聯(lián)系；教唆犯獨立性說則相反，其立足于主觀主義，同樣割裂了主觀和客觀的聯(lián)系；通說都認(rèn)為教唆犯的二重性說是最具科學(xué)性的，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)建立共犯從屬性和獨立性相統(tǒng)一說。摒棄性質(zhì)說采取回避態(tài)度，熟視無睹地否定教唆犯的性質(zhì)問題，否定教唆犯的性質(zhì)問題在理論上與實踐中的重要意義，既缺乏根據(jù)，更無助于解決問題，顯然不對。


　　福強(qiáng)路刑事律師以為，從屬性說的片面性和局限性是顯而易見的，當(dāng)被教唆者沒有實施被教唆的犯罪行為，教唆犯的刑事責(zé)任并不由被教唆者所決定，從屬性說在這方面則是欠缺的。獨立性說能夠彌補從屬性說的不科學(xué)之處，但在解釋教唆犯和被教唆犯之間成立共犯時，則不具有說服力，因為依照獨立性說，各共犯者的行為只是彼此毫無聯(lián)系的機(jī)械的聯(lián)合，這是反科學(xué)的。而摒棄性質(zhì)說則是在回避教唆犯的性質(zhì)這一問題的意義，無助于解決問題，也是不可取的。因二重性說被普遍認(rèn)為是最為合理的，因此這里要著重進(jìn)行說明。主張教唆犯二重性的學(xué)者們認(rèn)為，教唆犯構(gòu)成犯罪并不取決于實行犯是否實施犯罪，而同時又認(rèn)為教唆犯既遂的構(gòu)成依賴于實行犯犯罪的完成。


　　我國刑法中以犯罪行為是否符合犯罪構(gòu)成要件作為判斷一種犯罪行為是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)，盡管理論界對教唆犯的構(gòu)成要件有“三要件說”、“五要件說”等觀點，其爭論的焦點是在主觀方面和客觀方面這兩個教唆犯的專屬性構(gòu)成要件上。但一般認(rèn)為只要有教唆故意并實施了教唆他人犯罪的行為就構(gòu)成了教唆犯，并不要求被教唆人產(chǎn)生犯意或者實施犯罪，更不要求教唆犯本人參加實行行為。因此只要教唆犯實施了教唆行為，就可以認(rèn)定其成立教唆犯，構(gòu)成教唆既遂。但依照二重性說，教唆者實施了教唆行為構(gòu)成了教唆犯，但卻不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意圖實現(xiàn)了，其所預(yù)期的社會危害結(jié)果發(fā)生了，才是教唆犯的既遂，這實際上采納了目的說或結(jié)果說作為教唆犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)，是不可取的。福強(qiáng)路刑事律師也主張教唆犯具有二重性，但這種二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以單個人實施構(gòu)成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同實施，構(gòu)成共同犯罪。
 

　　關(guān)于教唆犯兩個主要問題的爭論

　?。ㄒ唬╆P(guān)于教唆未遂和未遂教唆

　　此點爭論主要是針對《刑法》第29條第2款所規(guī)定的情形到底應(yīng)當(dāng)怎樣界定，是既遂形態(tài)還是未遂形態(tài)，抑或是預(yù)備形態(tài)，對教唆犯在刑法中的位置是否應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計？主要有以下幾種典型的觀點：
　　一種觀點認(rèn)為教唆未遂指被教唆者接受教唆開始實施犯罪預(yù)備后，由于犯罪意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形態(tài)。未遂教唆指教唆犯實施教唆行為后，被教唆者沒有實施所教唆的犯罪的情況。同時主張教唆犯不能通過自己的行為來侵害法益和實現(xiàn)自己的犯罪目的，因此，教唆犯只能通過引起他人犯意，進(jìn)而通過被教唆人的行為來溝通自身行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。為了實現(xiàn)自己的犯罪目的，教唆犯必定選擇合適的教唆對象和教唆行為方式，這種選擇對象和教唆行為方式的行為都是為了使教唆犯順利產(chǎn)生犯意，進(jìn)而推動犯罪的發(fā)展，實際上就是一種為進(jìn)行共同犯罪而準(zhǔn)備的行為，所以《刑法》第29條第2款規(guī)定的行為是犯罪預(yù)備行為，因此未遂教唆是一種預(yù)備形態(tài)。我國《刑法》的這種規(guī)定正是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后作出的法律選擇。


　　第二種觀點認(rèn)為未遂教唆與教唆未遂應(yīng)分別在共同教唆犯和獨立教唆犯中加以研究。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已經(jīng)著手實施被教唆的犯罪行為，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情況稱之為未遂教唆，它屬于共同教唆犯的形態(tài)范疇。在共同教唆犯中還可以成立教唆犯的中止和既遂。獨立教唆犯的情況則是指被教唆者沒有犯被教唆的罪，即教唆者和被教唆者之間沒有形成共犯關(guān)系，教唆犯單獨成罪的情況。但學(xué)界將獨立教唆犯的情形界定為教唆未遂是不妥的，它總是帶有一定的共同犯罪中的教唆犯痕跡，而且這種情形并不是共同犯罪，將它規(guī)定在第29條不僅存在立法上的邏輯矛盾，而且破壞了刑法體系的結(jié)構(gòu)。因此，應(yīng)擺脫教唆未遂的提法，并且應(yīng)當(dāng)將之作為具體犯罪從現(xiàn)行刑法典總則中移于分則中。


　　第三種觀點同意將《刑法》第29條第2款的情形稱之為教唆未遂，但是這款規(guī)定的情形尚未窮盡教唆犯的未遂的所有情形，還應(yīng)當(dāng)有兩種情形被包括在該條款中：被教唆的人的犯罪行為停止于犯罪預(yù)備形態(tài)或者預(yù)備形態(tài)的中止形態(tài)；被教唆的人在著手實施犯罪后犯罪未遂或者自動中止犯罪。然后通過對幾種特例的分析得出應(yīng)對第29條第2款作出適當(dāng)?shù)南拗坪托薷?，并建議該條款作出如下規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，或者沒有完成被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰；但是，被教唆的人實施了與被教唆的罪的犯罪對象密切有關(guān)的相對較重的犯罪的除外。”④第四種觀點則通過對相關(guān)問題進(jìn)行細(xì)致的分析和論證得出了與上述三種觀點截然相反的結(jié)論，認(rèn)為教唆犯與被教唆者在主客觀上均不存在共同犯罪的聯(lián)系，教唆犯所實施的行為可成立犯罪實行行為。教唆罪與傳授犯罪方法罪相似，都是作為刑法中的行為犯而存在，教唆犯的教唆行為一旦作出，不管被教唆者是否接受或者是否去實施所教唆之罪，均構(gòu)成教唆犯的既遂狀態(tài)，即教唆犯的犯罪形態(tài)只有既遂，而無預(yù)備、中止和未遂之狀態(tài)，至于被教唆者的犯罪停頓狀態(tài)并不影響其既遂之成立，只是作為影響其量刑的一個重要因素。因此應(yīng)該規(guī)定獨立的教唆犯，并在刑法分則中規(guī)定獨立的罪名和法定刑。
 

　?。ǘ╆P(guān)于教唆犯的性質(zhì)

　　教唆犯就是教唆他人犯罪的人，關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，即教唆犯是從屬于實行犯的從屬犯，還是獨立于實行犯的獨立犯，在刑法學(xué)界主要有以下幾種觀點：

　　1、從屬性說。它是刑事古典學(xué)派的觀點，以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為共犯對于正犯具有從屬性，教唆犯的成立或者可罰性，以存在一定的實行行為為前提，只有在正犯成立并具有可罰性時，教唆犯才從屬于正犯而成立犯罪并具有可罰性。
 

　　2、獨立性說。它是近代學(xué)派的觀點，以行為人主義、行為共同說、主觀主義理論為其基礎(chǔ)，認(rèn)為犯罪是行為人惡性的表現(xiàn)，共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會性和人身危險性，并對危害結(jié)果具有原因力，實為獨立的犯罪，應(yīng)依其本人的行為而負(fù)刑事責(zé)任，而并非從屬于正犯的犯罪。

　　3、二重性說。該說認(rèn)為，就教唆犯與被教唆犯的關(guān)系看，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性；另一方面，教唆犯的教唆行為本身有著嚴(yán)重的社會危害性，它使得教唆犯與被教唆者之間產(chǎn)生關(guān)系，同時使得教唆犯的人身危險性和社會危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對獨立的地位，具有相對獨立性。根據(jù)這種相對獨立性，教唆犯實施教唆行為，無論被教唆者是否接受教唆實施犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪?？梢?，教唆犯具有從屬性和相對獨立性相統(tǒng)一的二重性的統(tǒng)一。

　　4、摒棄性質(zhì)說。認(rèn)為我國刑法對教唆犯的規(guī)定完全摒棄了所謂的從屬性說與獨立性說，教唆犯既無從屬性，也無獨立性，更無二重性，討論我國刑法規(guī)定的教唆犯是否具有從屬性、獨立性或者二重性的問題，沒有任何的理論與實踐意義。