近日，吳某涉嫌多次誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系事件的曝光引起了社會的軒然大波，也引發(fā)了學術(shù)界和實踐界對吳某是否因違背女性意志而構(gòu)成強奸罪的熱議。本文擬分析違背女性意志認定的相關(guān)難題，以有利于相關(guān)司法實踐。
 

　　一，利益脅迫女性的性關(guān)系是否違背女性意志

　　在一般的強奸案件中，由于行為人是普通公民，往往考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系的具體情況、事件發(fā)生后婦女的態(tài)度等因素來確定是否違背婦女意志。但當行為人是公眾關(guān)注度高的公眾人物，以利益脅迫婦女發(fā)生性關(guān)系時，還應(yīng)重點審查婦女是否主要基于名利誘惑等因素與她發(fā)生性關(guān)系，防止強奸罪認定實際不違背婦女意志的情況。因此，對于這類強奸案件，司法機關(guān)應(yīng)更加謹慎地確定是否違背婦女意志。

　　強奸罪中的脅迫是指在當前或未來對婦女造成一定的不利或損害，從而引起被害婦女的恐懼，使她們不敢反抗，從而達到通奸的目的。因此，脅迫的本質(zhì)是迫使被害人在既有利益和性自由之間做出選擇，其后果是侵犯被害人的現(xiàn)有利益，使被害人的現(xiàn)狀更加糟糕。該男子利用其在某一領(lǐng)域的影響力，表示如果沒有關(guān)系，他就不會幫助該女子。他只是讓該女子在獲得流量、資本、學術(shù)資源和其他當前不具備的利益之間做出選擇，而不會損害該女子的現(xiàn)有利益。如果該女子沒有獲得上述利益，她的現(xiàn)狀就不會比現(xiàn)在更糟。對女性來說，獲得這些利益只是錦上添花，而不是搶劫。因此，以利益脅迫女性發(fā)生性關(guān)系的情況不屬于違背女性意志，不能認定為強奸罪的脅迫。因此，深圳鹽田律師認為它對某一領(lǐng)域有一定的影響（如在娛樂圈有流量和資本，在學術(shù)界有權(quán)發(fā)表期刊上）。因此，即使不提供性關(guān)系，也不屬于強奸罪的威脅
 

　　二、如何認定欺詐行為中的違背婦女意志

　　欺詐不是刑法規(guī)范意義上的概念，欺詐不構(gòu)成強奸罪，只有違背婦女意志的欺詐才能構(gòu)成強奸罪。那么，如何確定欺詐行為中的違背婦女意志呢？例如，如果一個男人與一個女人發(fā)生性關(guān)系，理由是他可以為一個女人提供工作機會，他后來沒有幫助找到一份工作，他可以被認定為違反了一個女人的意志嗎？另一個例子是，這個男人假裝是一個導演，以讓這個女人扮演一個重要的角色為由與她發(fā)生性關(guān)系，可以被認定為違背女性意志嗎？

　　深圳鹽田律師認為，對于上述情況是否可以認定為違背女性意志，關(guān)鍵是看行為人提供的理由或使用的方法是否使女性誤解行為的性質(zhì)，從而不知道如何反抗。對于男方可以為女方提供工作機會的情況，因為女方因為獲得工作機會而與男方發(fā)生性關(guān)系，雖然事后覺得被騙，但在發(fā)生性關(guān)系的時候，對行為的性質(zhì)并沒有錯誤的認識，所以不存在不知道如何反抗的問題，也不能認定為違背女方意志。類似的情況，比如男方冒充導演，以讓女方扮演重要角色為由與她發(fā)生性關(guān)系。因為不是對方是導演，女方有義務(wù)與她發(fā)生性關(guān)系。雖然存在欺騙因素，但這種欺騙只是為了滿足女性的虛榮心要求，女性只是對性關(guān)系對象的職業(yè)有錯誤的認識，對性質(zhì)沒有誤解，所以不能認定為違背女性的意志。比如行為人利用職權(quán)引誘女方，女方在沒有明確意思表達的情況下，基于相互利用的動機和行為人的意志。在這種情況下，即使有誤解，也不能認定女方的性的性行為是違背女性意志。

　　因此，在司法實踐中，以強奸罪認定欺詐的行為主要包括行為人假冒丈夫與婦女發(fā)生性關(guān)系，以治療的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系，以及行為人組織道門、邪教組織利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系等。這些情況之所以被認定為強奸罪，主要是因為行為人的欺騙導致被害人婦女誤解了行為的性質(zhì)(在假冒丈夫發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害人誤以為是與丈夫發(fā)生性關(guān)系，誤以為是合法的性關(guān)系；以治療的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系時，被害人誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種治療方法；在迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害人誤以為發(fā)生性關(guān)系是仙神要求的合理行為等。)，以至于不知道如何反抗。
 

　　三、女方因主動飲酒或吸毒而失去意識后與男方發(fā)生性關(guān)系是否違背女方意志

　　為了達到通奸的目的，男方灌酒、勸酒或引誘，強迫女方吸毒，然后在女方失去意識后與女方發(fā)生性關(guān)系，或者男方利用女方因飲酒或吸毒而失去意識后與女方發(fā)生性關(guān)系，認定為違背女方意志毫無疑問。但對于女方主動邀請男方飲酒或吸毒，女方知道飲酒或吸毒。失去意識后能否認定為違背女性意志？

　　深圳鹽田律師認為，即使女方主動邀請行為人，明知飲酒或吸毒，也不代表她與行為人發(fā)生性關(guān)系的心理預期。具體來說，她還需要結(jié)合親密關(guān)系、會議地點、女方事后反應(yīng)等因素，綜合判斷自己是否違背了女方的意愿。如果兩人之前聊天曖昧，或者女方在邀請男方之前就表現(xiàn)出了和男方發(fā)生性關(guān)系的想法，邀請的地方是住所、酒店等非開放性場所。這時候要肯定女方對即將發(fā)生的性行為有一定的心理預期，違背意志的可能性更??；如果之前沒有表現(xiàn)出愿意和男方發(fā)生性關(guān)系的想法，邀請的地方是酒吧或者咖啡店等開放的地方，此時應(yīng)該認為女方對即將發(fā)生的性行為有心理預期的可能性更小，違背意志的可能性更大。
 

　　四、在男方“誤認為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下能否排除“違背婦女意志”

　　對于男方誤認為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下發(fā)生了性關(guān)系，包括男女雙方在關(guān)系曖昧或行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就情形下發(fā)生性關(guān)系，司法實踐中往往難以判定。例如，男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動，或者女方平日私生活較為開放隨便，甚至女方主動邀請男方和自己一起進入私密空間獨處，又或者女方在提出利益請求并接受了男方提供的利益的情形下與男方發(fā)生了性關(guān)系，是否可以認定男方“誤認為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系，進而排除“違背婦女意志”？

　　深圳鹽田律師認為，若行為人“真誠而合理”地誤認為對方有意愿發(fā)生性關(guān)系，即主觀上真實地相信被害人已經(jīng)同意，且在客觀上具備合理性時，則可以減輕其犯罪責任乃至排除其主觀故意。對于“真誠而合理”的判斷應(yīng)注重事中的證據(jù)，不能僅憑事前有曖昧聊天、親密互動，或事前接受男方提供的利益而片面地加以認定，更不能因為女方平日私生活較為開放而直接加以推定。

　　“真誠而合理”應(yīng)同時具備兩個條件：其一，行為人的錯誤認識基于被害人在發(fā)生性關(guān)系時含義不明的行為所產(chǎn)生；其二，有確實的證據(jù)證明被害人在發(fā)生性關(guān)系時實施了含義不明的行為。具體而言，若男方提出性主張，女方僅進行語言上的拒絕，后男方繼續(xù)糾纏但未采取暴力、脅迫等手段，且女方完全有條件進行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，則可認定行為人“真誠而合理”地誤認為對方有意愿與其發(fā)生性關(guān)系；但若女方處于意識不清醒或無意識狀態(tài)，或者作出強烈反抗等，這足以使一般人認識到其并未同意，行為人的認識錯誤也就并非“真誠而合理”了。

　　對于半推半就情況下“違背婦女意志”的認定，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（已失效，以下簡稱《解答》）曾指出，“對于所謂半推半就的問題，要對雙方平時的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實和情節(jié)，認真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強奸罪論處”。雖然《解答》業(yè)已失效，但仍可作為司法實踐中認定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考標準。深圳鹽田律師認為，對于半推半就的情形，出于對被告人人權(quán)的保障，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認定其行為的違法性。具體而言，應(yīng)首先考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強制性手段以及行為人使用暴力、脅迫手段的程度，避免將“推”的過程中存在的拉扯行為直接認定為“暴力、脅迫”；其次考察案發(fā)時婦女的認知能力，包括婦女的年齡、智力、精神狀況、神智情況，案發(fā)前與行為人的認識過程、認識時間長短、雙方關(guān)系或熟悉程度等；再次考察案發(fā)時婦女的反抗能力，包括考察婦女自身對所處環(huán)境的認知和可能遭遇更大傷害的風險預估心理，以及婦女自身身體情況等；又次考察婦女未作明確意思表示的客觀原因，包括考察案發(fā)當時的環(huán)境，雙方是否系熟人關(guān)系，婦女的身體狀況，以及行為人的人數(shù)等；最后考察婦女事后對行為人所實施行為的反應(yīng)及態(tài)度，包括考察案發(fā)后女方有無報警，通過何人報警，以及報警的時間等。

　　綜上所述，深圳鹽田律師認為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵要看婦女對于發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生在性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。“違背婦女意志”的認定標準包括但不限于：行為人是否采取了暴力、脅迫等足以壓制婦女反抗的手段；行為人是否利用了婦女意識不清醒或無意識的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系；婦女在發(fā)生性關(guān)系時是否進行了反抗，如呼救、求情、指責等；婦女在事發(fā)后對行為人所實施行為的反應(yīng)及態(tài)度等。深圳刑事辯護律師在線解答