刑法修正案（十一）增設了高空拋物罪，規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對于高空拋物罪而言，“高空”的確定是該罪適用的關(guān)鍵。

 

　　高空標準的司法適用：按照上述高空的標準，可以解決一般的高空拋物行為的認定。但在實踐中，一些特殊情形的高空拋物行為認定也值得在司法適用上予以特別關(guān)注。

　　第一，由地面向上拋擲物品不屬于高空拋擲物品。從高度上看，由地面向上拋擲的高度完全可以達到上述高空的高度要求。但從高空拋物罪的刑法規(guī)定角度看，由地面向上拋擲不應當認定為高空拋物。這是因為，刑法修正案（十一）關(guān)于“從建筑物或者其他高空拋擲物品”的表述，其表達的基本意思是從建筑物或者其他高空往下拋擲，即由上往下，不包括由下向上拋擲；同時，該規(guī)定也是為了遏制人們覺得高空拋物不容易被發(fā)現(xiàn)、容易逃避責任的心理。這些都是由地面向上拋擲物品所不具有的。
 

　　第二，平行高度拋擲物品不屬于高空拋擲物品，但前提是物品沒有墜落。這里的平行高度是在一定的高度向另一個差不多相同的高度拋擲物品。例如，行為人住八樓，向同住八樓的鄰居陽臺拋擲物品，這種物品移動反映的是平面橫向動能而非縱向動能，不能認定為高空拋物。但如果被拋擲的物品不慎墜落，則有可能構(gòu)成高空拋物，因為行為人在平行高度拋擲物品對物品墜落的可能性應有高度認識，主觀上具有放任的心理，應對其行為承擔責任。
 

　　第三，由地面向下拋擲物品可構(gòu)成高空拋物，但前提是地面以下屬于公共場所。如前所述，高空是一個相對的概念，其對比的基點并不一定是地面，而應是墜落的平面?，F(xiàn)代城市中很多商場都有地下層，且很多地下層還被用經(jīng)營，屬于公共場所；一些深坑里也可能住人或者進行生產(chǎn)作業(yè)。從擾亂公共秩序的角度看，在這些場所的地面向下拋擲物品同樣會造成公共秩序的擾亂，且并不違背高空的本意。因此，無論是從商場負一層向負二層還是負三層拋擲物品，只要下面是公共場所，其行為會造成公共秩序的擾亂，就應當認定其行為屬于高空拋物行為。
 

　　高空標準的確立依據(jù)：在內(nèi)涵上，高空即較高的空間。但“高”是一個模糊的概念，具有明顯的模糊性、相對性。高空標準的確立旨在將高空的模糊性明確化、相對性固定化，對此需要結(jié)合高空拋物罪的犯罪本質(zhì)從實質(zhì)和形式兩個方面明確其依據(jù)。

　　第一，高空標準的形式依據(jù)：罪狀的內(nèi)在邏輯關(guān)系。對高空拋物的“高空”，有不少觀點主張采用國家標準GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級》規(guī)定的高處作業(yè)標準（即在距墜落高度基準面2m或2m以上有可能墜落的高處進行作業(yè)）。但罪刑法定要求“高空”標準的確定不能離開罪狀的規(guī)定。刑法修正案（十一）對高空拋物行為的描述是“從建筑物或者其他高空拋擲物品”。在這里，“建筑物”和“其他高空”被并列規(guī)定，其基本意思是“建筑物”即是“高空”，與建筑物等高的其他空間屬于“其他高空”。但我國建筑物的類型眾多，有工業(yè)建筑和民用建筑之分，工業(yè)建筑又有廠房、倉庫等之分；建筑物的層數(shù)不一；建筑物的層高不一。因此，在形式標準上，高空拋物的高空最低標準應是最低建筑物（只有一層的建筑物）高度的空間。
 

　　第二，高空標準的實質(zhì)依據(jù)：法益的類型及程度。從法益侵害性的角度看，高空拋物可能涉及三個不同的法益，即公共安全、公共秩序和禁止高空拋物的制度規(guī)范。其中，公共安全法益是一個較高的法益標準，刑法修正案（十一）草案最初采取的是這一做法，將高空拋物罪放在刑法分則第二章“危害公共安全罪”當中，要求高空拋物行為必須“危及公共安全”才能構(gòu)成高空拋物罪；制度法益是一個較低的法益標準，我國民法典第1254條明確規(guī)定了“禁止從建筑物中拋擲物品”，采用制度法益標準意味著只要實施了高空拋物行為即違反禁止高空拋物的制度規(guī)定，可以構(gòu)成高空拋物罪。相比之下，公共秩序法益是一個介于公共安全與制度法益之間的法益標準，刑法修正案（十一）將高空拋物罪放在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的“擾亂公共秩序罪”一節(jié)當中，要求高空拋物行為必須擾亂公共秩序才可構(gòu)成犯罪。公共秩序是為維護社會公共生活所必需的秩序。按照公共秩序法益的要求，對高空拋物的高空標準確定既不能過高也不能過低，過低可能不至于危害公共秩序（如從1米的高度往下拋物可能完全不會影響社會公共生活），過高可能過度危害公共秩序（甚至嚴重危害公共安全），如1990年《中國民用航空飛行規(guī)則》關(guān)于飛行的“高空”（6000米至12000米）顯然過高，不適合作為高空拋物的高空標準。
 

　　高空標準的具體確定：綜合罪狀的形式標準和法益的實質(zhì)標準，高空拋物的高空應當是從一層建筑物頂上以上的高度或者其他與之相當?shù)母叨葤仈S物品。高空標準的具體確定又需要解決高空的起點、落點和高度問題。

　　第一，高空的高度。對高空拋物的高度，既可以從一般意義上理解，也可以借鑒建筑物的高度比較確定。其中，在一般意義上，“高”缺乏明確標準，“多高算高”難以確定；而建筑物的“高”則可以從兩個方面對比：建筑物的層高和建筑施工的高度。關(guān)于建筑物的層高，目前規(guī)定最具體的是2011年國家標準《住宅設計規(guī)范》，其規(guī)定“住宅層高宜為2.80m”，并區(qū)分臥室、起居室、廚房、衛(wèi)生間規(guī)定了不同的最低凈高；關(guān)于建筑施工的高度，除了國家標準GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級》關(guān)于2米以上屬于高處作業(yè)的規(guī)定外，我國行業(yè)標準對高處臨邊作業(yè)架設安全網(wǎng)的高度也有要求，其中1992年行業(yè)標準《建筑施工高處作業(yè)安全技術(shù)規(guī)范》（JGJ80-91）規(guī)定的是超過3.2米要架設安全網(wǎng)，但2016年修訂該行業(yè)標準后規(guī)定所有高處臨邊作業(yè)都要架設安全網(wǎng)（即2米以上），表明我國建筑行業(yè)對安全高度的標準認識有所變化。刑法修正案（十一）對高空拋物采用的是“建筑物或者其他高空”的表述，因此采用建筑物的層高作為高空的高度標準顯得較為合理，即高空的高度應當是一層建筑物的高度（約2.8米）或者與之相當?shù)母叨纫陨系母叨取?/span>
 

　　第二，高空的起點。這里涉及高空是否僅限于以地面為起點，即“高空”是否等同于“高處”？同樣是對高的描述，國家標準GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級》使用的是“高處”表述，并明確界定為距墜落高度基準面2m或2m以上，而墜落高度基準面是通過可能墜落范圍內(nèi)最低處的水平面，即“高處”的計算起點是墜落范圍的最低處。刑法修正案（十一）使用的則是“高空”表述，本意似乎強調(diào)的是地面向上的空間。但從高空的實質(zhì)標準看，對“高空”和“高處”進行區(qū)分沒有必要。我們所處的這個時代，地下空間得到充分的利用，如地下商場有負一層、負二層、負三層，上海的世貿(mào)深坑酒店就是建造在廢石坑內(nèi)的，從商場的負一層向負三層拋擲物品也會造成公共秩序的擾亂。高空的起點不應當是地平面，而應當是墜落的平面。
 

　　第三，高空的落點。這個問題的關(guān)鍵在于是否向任何一個墜落的平面拋物都屬于高空拋物？從刑法條文上看，“建筑物或者其他高空”對應的是公共空間，即從此處的“建筑物或者其他高空”拋物會造成公共秩序的擾亂。作為建筑物的主要類型，一般樓房沿墻綠化帶只有2米多寬，綠化帶前面就是公共道路和停車位，根據(jù)常識，從樓房上非垂直自由落體的向下拋物必然覆蓋上述區(qū)域，會造成公共秩序的擾亂。與之類似的是，如果從熱氣球上往下拋擲物品，且熱氣球的下方是市區(qū)的廣場，從此處拋物會擾亂公共秩序，符合高空拋物罪的“高空”要求。同樣，航海的燈塔是建筑物，但從燈塔上拋物通常只會扔到海水里，污染海洋，不會造成公共秩序的擾亂。從這個角度看，高空拋物的落點應當是公共生活區(qū)域。

 

　　但僅依照形式標準無法解決高空拋物的高空標準問題。例如，從“建筑物拋擲物品”可以是從建筑物頂上往下拋擲，也可以是從建筑物內(nèi)往外拋擲。從一層的窗戶往外拋擲物品，實際上相當于行為人站在地上往外拋擲物品，顯然不應當認定為高空。對高空拋物的高空標準應當結(jié)合其法益和罪狀綜合進行確定。